Abog. Marco Alaín Rodríguez Ríos.
Ejecutor
Coactivo
Municipalidad Provincial de
Trujillo
Como es de
conocimiento del colectivo, el contar con licencia, permiso o autorización
municipal a efectos de poder desarrollar procesos constructivos en un inmueble,
es una obligación que actualmente debe ser observada por cualquier administrado
conforme a lo establecido en el 90º y 92º de la Ley Nº 27972 (1) - Ley Orgánica
de Municipalidades; pero la misma no es una carga administrativa que sea
realativamente nueva, sino que tiene sus
antecedentes normativos en dispositivos
legales tan antiguos como :
La “Nueva
Ley de Municipalidades” (promulgada el 14/10/1892) que en el inciso 4) de su
Artículo 77º establecia lo siguiente:
“Son
atribuciones de los Concejos Municipales reglamentar, administrar é
inspeccionar los servicios de las poblaciones de su jurisdicción relativos á
los siguientes ramos ( . . .) al ornato de las poblaciones á cuyo fin fijarán
las reglas para la construcción exterior de los edificios particulares, la
cerca de los solares y formación y conservación de los jardines, paseos,
arboledas, puentes y demás lugares públicos” (2)
El Decreto
Ley Nº 22250 “Ley de Municipalidades” (promulgada el 28/07/1978 y publicada el 29/07/1978 por
el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas) (3) que establecía lo siguiente:
Artículo 75º.
“Todo Concejo
Municipal deberá reglamentar y controlar la construcción, remodelación y
demolición de edificios. Ninguna obra pública o privada, excepto las
relacionadas con la Defensa Nacional
Artículo 80º
“Los Concejos
Municipales deberán velar por el mantenimiento de las condiciones de
habitabilidad de los hogares que señala el Reglamento Nacional de
Construcciones, mediante la conformidad de obra a que se refiere el artículo
75º y una constante acción asistencial para conservar los mínimos de
habitabilidad”
El Decreto
Legislativo Nº 51 “Ley Orgánica de Municipalidades” (promulgado el 16/03/1981 y
publicado el 17/03/1981) (4) que establecía lo siguiente:
Artículo 18º
“En materia de
acondicionamiento territorial, vivienda y seguridad pública, son funciones de
las municipalidades las siguientes:
(. . .)
j)
Reglamentar y controlar las construcciones, remodelaciones y
demolición de edificios, en beneficio de la seguridad y habitabilidad de las
edificaciones y ornato de las ciudades.
(. . .)
ll) Otorgar licencias de construcción,
demolición y obras públicas locales
(. . . )”
Y la Ley
Nº 23853 - Ley Orgánica de Municipalidades (5) promulgada el 08/06/1984 y publicada el 09/06/1984) que en el inciso 11)
de su Art. 65º establecía lo siguiente:
“Son funciones de las
Municipalidades en materia de acondicionamiento territorial, vivienda y
seguridad colectiva reglamentar (. . .) otorgar licencias y controlar las
construcciones, remodelaciones y demoliciones de los inmuebles de las áreas
urbanas, de conformidad con las normas del Reglamento Nacional de
Construcciones y el Reglamento Provincial respectivo”
Consiguientemente
queda claro el hecho irrefutable,
que desde el año 1892 hasta la fecha, cualquier persona que hubiere pretendido
realizar procesos constructivos privados o particulares, tenía la obligación de
obtener primero una licencia o autorización municipal, o de regularizar la
obtención de la misma, a fin de no encontrarse en una situación de continua
vulneración a las disposiciones normativas correspondientes, es decir frente a
la comisión de una infracción administrativa. Hecho que define el tipo de infracción
administrativa y el cómputo prescriptorio de la misma.
Como lo ha
señalado el profesor Mario Alva Mateucci (6) cuando analiza el principio de
continuidad de infracciones, existen dos (2) tipos de infracciones
administrativas a saber: las “infracciones de ejecución inmediata: son
aquellas infracciones en las cuales no es necesario verificar que la infracción
se cometa de manera continuada en el tiempo sino que la conducta antijurídica
se presenta en un solo momento (. . .) y las “infracciones
continuadas: son aquellas infracciones cuya realización se prolonga en el
tiempo mientras se persista en la condición que establezca el supuesto
infractor (…)” (7).
Francisco Javier de Ahumada Ramos
y José Ignacio Solar Cayón refieren que:
“hay que advertir que en los supuestos de infracción continuada, esto es, de
aquellas que se inician en un momento pero que se prolongan en el tiempo, el
cómputo del plazo de prescripción de la infracción se cuenta desde que se pone
fin a la conducta infractora” (8).
El profesor José Luis Piñar Mañas
(9) analizando las infracciones continuadas refiere que,
“cuando la
infracción consiste en un no hacer, el plazo de la prescripción sólo comienza a
correr cuando ha cesado la situación ilícita, es decir, cuando el agente ha
realizado la acción a la que viene obligado. Otra cosa sería tanto como animar
al que ha incumplido con un deber legal a que lo siga incumpliendo pues,
transcurrido el plazo de la prescripción, no se le podrá sancionar a diferencia
de lo que ocurriría con aquél que habiendo incumplido inicialmente, con
posterioridad, se aviene a realizar lo ordenado por la norma (10).
Conforme a todo ello,
debemos de señalar que teniendo la condición de obligación de no hacer, la
conducta de no construir sin licencia, porque ello supondría el quebrantar el
orden jurídico establecido, debe quedar claro que la misma tiene la naturaleza
de infracción administrativa continuada, puesto que lo determinante en este
tipo de infracciones no es tanto el hecho de la data de la construcción sino su
permanencia bajo la misma condición de ilegalidad durante un determinado
período de tiempo sin haber procedido a su regularización ante la autoridad
municipal.
Consecuentemente esta
infracción administrativa no se debe considerar cometida desde el momento en
que se construyó la edificación sin contar con el visto bueno municipal
plasmado en una autorización o licencia de obra o de construcción (o cualquiera
sea la denominación que le otorgue), sino que dicha infracción ha estado siendo
cometida durante todo el tiempo en que la edificación ha permanecido
consolidada sin haber contando con licencia de obra (a fin de asegurar sus
condiciones de habitabilidad y seguridad propia de los que habitan en su
interior), es decir, se trata de una infracción continuada en el tiempo.
Pero, ¿qué
norma se debería de aplicar para sancionar una construcción que por el tiempo
transcurrido, hubiera resistido la vigencia de varios dispositivos legales? . .
. para encontrar una respuesta a la interrogante planteada debemos de analizar
lo que establece el Art. 109º de la Constitución
Políticala Ley es obligatoria desde el
día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”;
dispotivo legal que se debe de complementar con el inciso 2) del Art. 44º de la
Ley N
Siguiendo
la línea expositiva debemos de señalar que conforme lo establece el Art. 103º
de la Constitución
Políticala
Ley N
Conforme
lo ha establecido el Tribunal Constitucional “de conformidad con la Teoría de los hechos
cumplidos, recogida en el artículo 103° de la Constitución y en el
artículo III del Título Preliminar del Código Civil, la ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, desde su
entrada en vigencia (. . .)” (12).
El
profesor Manuel Muro Rojo señala que “el texto actual del artículo 103º de la Constitución se
adhiere, pues a la teoría de los hechos cumplidos – desdeñando la de los
derechos adquiridos - , estableciendo que la ley, desde su entrada en vigencia,
se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes; y adicionalmente, ratifica el carácter irretroactivo de las normas
legales (. . .)” (13).
Para
Manuel Rubio Correa “la teoría de los hechos cumplidos sostiene que cada norma
jurídica debe aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia, es decir
bajo su aplicación inmediata. Entonces, si se genera un derecho bajo una
primera ley y luego de producir cierto número de efectos esa ley es modificada
por una segunda, a partir de la vigencia de esta nueva ley, los nuevos efectos del
derecho se deben adecuar a esta y ya no ser regidos más por la norma anterior
bajo cuya vigencia fue establecido el derecho de que se trate. Es una teoría
que privilegia la transformación del Derecho a impulso del legislador ( . . .).
Protege la necesidad de innovar la normatividad social a partir de la normas de
carácter general” (14).
Javier
Neves Mujica señala que “la teoría de los hechos cumplidos plantea que estamos
ante una situación de irretroactividad cuando la nueva norma pasa a regir
inmediatamente los hechos no cumplidos de las relaciones existentes, a partir
de la oportunidad en que aquella entre en vigencia. Y la situación es de
retroactividad, si los hechos ya cumplidos son revisados en virtud de la norma
posterior” (15).
Conforme lo señala la
Dra Mirthala Ley N º 28389, “por la Teoría de los hechos
cumplidos se afirma que hay irretroactividad cuando una nueva norma pasa a
regir inmediatamente los hechos no cumplidos de las relaciones existentes, a
partir de la oportunidad en que entra en vigencia. En cambio, hay aplicación
retroactiva si los hechos ya cumplidos son revisados de acuerdo con la norma
posterior”. Es decir “la teoría de los hechos cumplidos se aplica al caso de
una nueva norma: si la misma recae sobre los hechos no cumplidos de las
relaciones existentes, hay irretroactividad y si se aplica a los hechos ya
cumplidos, hay retroactividad” (16).
El Dr. Darle Orellana Jiménez,
cuando analiza la Teoría de los
hechos cumplidos refiere que “esta teoría significa que la nueva ley alcanza a
los hechos futuros, pues los ya verificados (cumplidos) se rigen con la ley
antigua entonces lo que hay que investigar, no es si un derecho se adquirió
bajo el régimen de ley antigua, sino, si un hecho jurídico se cumplió
totalmente estando vigente la norma derogada. Según Mario Alzamora Valdez
expresa lo siguiente: la teoría del hecho cumplido, afirma que los hechos cumplidos
durante la vigencia de la antigua ley se rige por esta; los cumplidos después
de su promulgación por la nueva” (17).
Es así la Dra Laura Huayta Arias,
señala que “a su vez la teoría de los hechos consumados o hechos cumplidos se
basa en el carácter innovador de las normas. Sobreentendiendo que las leyes posteriores se suponen mejores que
las anteriores. Según esta teoría la nueva ley rige sobre los hechos,
relaciones o situaciones jurídicas que se produjeron durante su vigencia, toda vez que los hechos
cumplidos o consumados durante la vigencia de
la ley pretérita se rigen por ésta” (18).
Sintetizando las
definiciones plasmadas sobre la teoría de los hechos cumplidos, debemos indicar
que en virtud a sus alcances un hecho jurídico no cumplido con relaciones
existentes, debe ser normado bajo la legislación en ese momento vigente, bajo
el criterio de aplicación inmediata de la ley, por lo que el hecho no cumplido,
deberá de adecuarse a las nuevas situaciones jurídicas que contemple la ley, a
la nueva realidad y a las nuevas circunstancias; lo cual permite que el Derecho
se adapte a la transformación de una sociedad, y no al revés.
Consecuentemente tal como se ha determinado, en líneas anteriores,
en el caso de la ausencia de licenicas obra de construcciones efectuadas, nos
encontramos ante una situación de infracción a las normas municipales que
regulan los procesos constructivos en la ciudad, conducta que tiene la
naturaleza de continuada en el tiempo, por lo que en tal sentido resulta de
aplicación lo dispuesto por el Art. 103º de la Constitución
Política
(1) Ley Nº 27972:
“Art. 90º Obras
Inmobiliarias.
La construcción,
reconstrucción , ampliaciación, modificación o reforma de cualquier inmueble,
se sujeta al cumplimiento de los requisitos que establezcan la Ley , el Reglamento Nacional de
Construcciones y las ordenanzas o reglamentos sobre seguridad de Defensa Civi,
y otros organismos que corresponda, para garantizar la salubridad y estética de
la edificación; asimismo deben tenerse en cuenta los estudios de impacto
ambiental, conforme a ley”.
“Art. 92º
Licencia de Construcción.
Toda obra de
construcción, reconstrucción, conservación, refacción o modificación de
inmueble, sea pública o privada, requiere una licencia de construcción, expedida
por la municipalidad provincial, en el caso del cercado, y de la municipalidad
distrital dentro de cuya jurisdicción se halla el inmueble, previo certificado
de Bomberos Voluntarios o del Comité de Defensa Civil, según corresponda,
además del cumplimiento de los correspondientes requisitos reglamentarios.
Las licencias de
construcción y de funcionamiento que otorguen las municipalidades deben estar,
además en conformidad con los planes integrales de desarrollo distrital y
provincial”.
(2)
Atribución municipal que se efectivizaba por intermedio del denominado
“Inspector de Obras” (cuya existencia como de otros inspectores – de Policía,
Instrucción Primaria, Mercados, etc - era reconocida por el Art. 74º de la
mencionada ley). Personaje que es el antecedente del actual cargo de “Regidor”,
y al cual se le confería en esa época funciones administrativas. Atribución,
que en el caso materia de autos, concluía con la concesión de un permiso o
licencia de construcción exterior de edificios por el Alcalde del Concejo
Municipal, en virtud a la función que establecía el inciso 11) del Art. 80º de
la denominada “Nueva Ley de
Municipalidades, que establecía textualmente:
“Los Alcaldes son ejecutores de las Resoluciones de
los Concejos Provinciales y ejercen las siguientes funciones (. . .) Conceder ó
negar por escrito las licencias que se soliciten para espectáculos y
diversiones públicas, apertura de establecimientos y demás que les corresponda
otorgar; todo en estricta sujeción á las ordenanzas y disposiciones del caso
dejando en Secretaría y en Tesorería las constancias respectivas”
(3) Su Disposición Final derogó la conocida como “Nueva Ley de Municipalidades”, tuvo una
vigencia desde 30/07/1978 hasta el 16/12/1980, fecha en que el Art. 2º de la Ley N º 23230 la derogó y
restableció temporalmente la vigencia de la Ley de Municipalidades de 1892 ya mencionada.
(4)
Con su vigencia se derogó definitivamente la “Nueva Ley de Municipalidades” de 1892 conforme a lo
dispuesto en su segunda disposición final. (Vigente desde el 18/03/1981 hasta el 10/06/1984
fecha en que fue derogada por la Ley N
(5)
Vigente desde el 10/06/1984 hasta el 27/05/2003) fecha en que fue
derogada por la Ley N
(6) Abogado.
Asesor Tributario del Estudio Caballero Bustamante. Profesor del “Post Título
en Tributación” de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor del
“Diplomado en Gestión y Consultoría Tributaria” de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Profesor del “Programa de Diplomado en Tributación” de la Universidad Nacional
de Piura. Profesor del “Diplomado en Tributación” de la Universidad Nacional
Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque..Profesor de la Universidad Privada
San Juan Bautista. Profesor del Colegio de Contadores Públicos de Lima y del
Colegio de Abogados de Lima.Fuente :
http://www.teleley.com/articulos/art_mateucci.pdf
(7) Fuente
: http://www.teleley.com/articulos/art_mateucci.pdf
(8) DE
AHUMADA RAMOS, Francisco Javier; SOLAR CAYÓN, José Ignacio; Materiales para el
estudio del derecho administrativo económico: Del formalismo al pragmatismo
jurídico; Publicado por Librería-Editorial Dykinson, 2001 Madrid – España. Pag.
124.
(9) Abogado
del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Director de la Agencia Española
de Protección de Datos. Vicepresidente del Grupo Europeo de Autoridades de
Control de Protección de Datos Personales. Presidente de la Red Iberoamericana
de Protección de Datos. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense.
Catedrático de Derecho Administrativo. Decano en las Facultades de Derecho de
las Universidades de Castilla-La Mancha y San Pablo CEU de Madrid. Miembro del Secretariado Permanente de la UIBA (Unión Iberoamericana de
Colegios de Abogados). Profesor invitado de las Universidades Italianas de
Bolonia, Florencia, Pisa y Macerata, así como de la Universidad Lusiada
de Lisboa. Socio de Honor de la Asociación Internacional
de Expertos en Derecho de Trabajo y Escritores Laboralistas “Profesor Alonso
Olea”.
(10) Resolución: R/00551/2004 de la Agencia Española de Protección de Datos.
(11) Ley
cuya inconstitucionalidad fue desestimada por el Tribunal Constitucional en STC
Nº 0050-2004-PI/TC, STC Nº 0051-2004-PI/TC, STC Nº
0004-2005-PI/TC y STC Nº 0007-2005-PI/TC.
(12) STC
Nº 07320-2005-AA.
(13) GUTIERREZ,
Walter: “La Constitución Comentada – Análisis artículo por
artículo”. Tomo II. Gaceta Jurídica. Congreso de la República. Lima –
Perú. Primera Edición 2005. Pag. 164.
(14) RUBIO
CORREA, Manuel: “Aplicación de la norma jurídica en el tiempo”. Pontificia
Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial. Publicado por Univ. Catolica
Peru. Lima – Perú. 2007. Pag. 28 y 29.
(15) NEVES
MUJICA, Javier: “Introducción al derecho laboral”. Publicado por el Fondo
Editorial PUCP. Lima – Perú. 2007. Pag. 92.
(16) Fuente:http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=1413
(17) Fuente:http://www.monografias.com/trabajos37/temporalidad-ley/temporalidad-ley2.shtml.
(18) Fuente:http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=1682
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